Esto es un asunto donde, antes de opinar y criticar, hay que hacer algunas aclaraciones preventivas, para que nadie pueda malentender o instrumentalizar los argumentos y juicios críticos.
Normalmente detesto hacer esto, pero en esto caso quiero evitar que alguien me agarre de testigo en su campaña contra la Sala de lo Constitucional.
Entonces, aclaremos: 1) No sirvo de testigo contra esta Sala, a la cual reitero mi respeto por su independencia y valentía. Lo que no significa que sean infalibles. Prefiero mil veces una Sala independiente y valiente, aunque no siempre me gusten ni convienen sus fallos, y no una Sala dócil y mediocre.
2) Hay partes de la sentencia sobre la inconstitucionalidad del artículo 191 del Código Penal que demuestran que los magistrados tienen la intención de proteger nuestras libertades de expresión e información, incluyendo nuestro inalienable derecho a la crítica de instituciones, gobernantes, funcionarios, empresarios y particulares. En su sentencia, aportan criterios e interpretaciones legales que nos servirán para defender las libertades en cuestión.
3) Que la reforma del artículo 191, hecha en el 2004 para proteger a los periodistas y medios contra demandas frívolas (como la del mismo empresario que ahora solicitó y consiguió la inconstitucionalidad de esta reforma), estaba hecha con las patas y no pudo resistir un examen de constitucionalidad. Creaba la excepción de un grupo determinado (periodistas, editores, dueños de medios) de la responsabilidad penal, en vez de erradicar esta penalización para todo ciudadano (lo que debería hacer la Asamblea ahora).
Habiendo dicho todo esto, hay que señalar que la sentencia de la Sala de lo Constitucional sobre la penalización del ejercicio “abusivo” de las libertades de expresión e información tiene dos fallas graves. Y estas fallas, ya en manos de fiscales y jueces mal intencionados, pueden hacernos la vida difícil a quienes nos dedicamos a esta profesión de la crítica y la información. Y a cualquier ciudadano, quien corre los mismos riesgos que sus “juicios desfavorables” (emitidos en facebook o en una llamada a una radio) sean señalados como ofensas al honor de un ministro o de una compañía de servicios públicos, por ejemplo. Ya que partir de esta sentencia todos estamos durmiendo en el piso, ya no hay camas ni colchones de inmunidad. Lo que es, hay que señalar, justo. Así que cuidado, ciudadano, en su próxima llamada a un canal de televisión no diga: “Aquí todas las telefonías, igual que ANDA y CAESS, son bandas de ladrones”.
Primera falla grave en la sentencia: Es incorrecta (y muy peligrosa) la interpretación tajante que los magistrados de la Sala hacen de la Constitución. Según la sentencia, el artículo 6 obliga a perseguir penalmente las violaciones al honor de otros. Falso.
La Constitución dice: “Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los demás. El ejercicio de este derecho no estará sujeto a previo examen, censura ni caución; pero los que haciendo uso de él, infrinjan las leyes, responderán por el delito que cometan”.
No soy jurista. Pero tuve la suerte de poder asesorarme, aquí en Venezuela, con juristas de amplia experiencia en derecho constitucional y su aplicación en las cortes internacionales. Coinciden con mi criterio de sentido común (que es muy importante en la interpretación de las Constituciones) que es falso (y sumamente peligroso) decir que cualquier infracción de una ley constituye un delito. Igualmente es falso que cualquier delito (si es que exista) tiene que sancionarse penalmente, mandando a alguien a la cárcel. Este es el meollo del asunto, y ahí se equivocaron ustedes en su sentencia. Y con esto ustedes complican todo, incluso una futura (y necesaria) reforma al Código Penal que reformule los delitos punibles contra el honor.
Existe en derecho moderno y una regla que se llama “derecho penal mínimo”: hay que aplicar la penalización como último recurso, y sólo cuando no hay otros, como por ejemplo la responsabilidad civil por un daño creado al margen de la ley.
El otro error en la sentencia de la Sala de lo Constitucional puede traernos consecuencias fatales en manos de fiscales o jueces mal intencionados, comprados o profesionalmente mal formados: tiene que ver con la carga de la prueba. En derecho penal (y ahí la sentencia vuelve a llevar los casos donde hay conflicto entre libertad de expresión y el derecho a la inviolabilidad del honor), por principio la tiene el acusador. El acusado goza de la asunción de la inocencia hasta que le comprueban lo contrario.
¿Cómo queda esta problemática en la sentencia de la Sala? Aunque primero los magistrados dicen que el delito lo tiene que comprobar el que se declare ofendido, al final dicen exactamente lo contrario. De repente imponen al acusado la carga de la prueba: Tiene que probar que lo afirmado en su crítica es veraz y por tanto exento de responsabilidad penal. Eso es insólito.
Regresemos al ejemplo tan popular que citamos arriba que alguien dice en público: “Aquí todas las telefonías, igual que ANDA y CAESS, son bandas de ladrones”. Por más que la sentencia de la Sala incursione hasta en la filosofía para distinguir entre opiniones (protegidos por la libertad de expresión) y afirmaciones factuales (protegidos, pero un poco menos, por la libertad de información), en esta frase tan popular se cruzan los dos. ¿Cómo voy a comprobar que estas compañías de servicio público son bandas de ladrones? O sea, ¿si no tengo la capacidad (los recursos) para comprobarlo, no tengo el derecho de decirlo?
La Sala puede decir: Si se trata de opinión desfavorable, no hay responsabilidad penal, siga durmiendo bien. Pero cualquier abogado acusador particular, fiscal o juez puede decir: Es una afirmación que necesita respaldo de pruebas.
¿Queremos realmente una sociedad donde un ciudadano, periodista o no, va a la cárcel por decir y poder (comprobar en corte) frases tan comunes como: “Una vez llegan al poder, los políticos se vuelven corruptos” o “ANDA me robó 200 dólares”?
Los magistrados, me imagino que sin querer, abrieron una puerta ancha para joder a los críticos indeseables e incómodos. Ojalá que la Asamblea se disponga a cerrar esta puerta. Esta vez con una reforma al Código Penal hecha con inteligencia y prudencia, no con las patas como la del 2004.
(El Diario de Hoy)
